Não há nenhuma dúvida de que as relações políticas, econômicas e sociais vêm sendo judicializadas em face da ausência do Poder Legislativo. Com a Constituição de 1988, a inserção de direitos diante de um cenário inexistente de politicas públicas para solucionar conflitos, deu ensejo à criação de novas regras de regulação das relações sociais.
Essas regras são frutos da independência judicial para criar normas de comportamento ou de controle social, também conhecida como ativismo, tendo relação direta com o comportamento dos juízes, cuja atuação transborda suas ações judicantes para criar regras de controle social.
Os defensores desse ativismo afirmam que se trata de uma proteção da minoria contra o poder da maioria, haja vista que, sem o judiciário, dificilmente a minoria teria proteção vinda do Legislativo quanto a imposição de condutas ou abstenções do Poder Público em atuação proativa, notadamente no que se refere ao envolvimento dos direitos fundamentais.
Os críticos dessa atuação afirmam que o ativismo judicial em defesa das minorias não tem razão de ser, mesmo diante da ausência do poder legislativo, pois os juízes não têm legitimidade democrática para legislar, pois não foram eleitos pelo povo para essa função.
É certo que o ativismo judicial existe em países democráticos do chamado primeiro mundo, mas sua utilização é feita com moderação, sempre vinculada a precedentes que norteiam a capacidade judiciária mitigando qualquer possibilidade de utilização em descompasso com as necessidades regulatórias dos fenômenos sociais.
Na área da saúde, por exemplo, o ativismo judicial é bastante perceptível, principalmente nessa época de Coronavírus, na qual a judicialização passa pela definição de quem será o responsável pela saúde do paciente, se o juiz ou o médico. A partir de 2010, houve o aumento de mais de 1.000% de ações judiciais tratando sobre saúde, gerando custo superior a R$ 1,3 bilhão.
Dez medicamentos mais caros respondem por quase 90% dos gastos na área no Ministério da Saúde. Nos planos privados são gastos R$ 320 milhões em procedimentos sem cobertura, o que reforça a necessidade de se repensar o ativismo à luz da experiência vivida em países do primeiro mundo.
Isso significa que o papel do Judiciário encontra-se ainda em adequação, notadamente quanto às mudanças sociais e a evolução da tecnologia. Há forte tendência para alargar a proteção dos direitos fundamentais, potencializando a eficácia normativa e atuação do Judiciário de maneira expansiva.
O problema está na adequação dos limites de atuação desse poder, que, por enquanto, invade a competência dos demais em confronto direto com o principio constitucional da independência e harmonia entre eles.
Segundo os tratadistas, uma das mais relevantes pautas da República é mesmo o ativismo judicial que vem se praticando no Brasil, sobretudo no Supremo Tribunal Federal (STF) em matéria ordinariamente reservadas ao poder constituinte derivado. As incursões para regular matérias reservadas a esse poder chegam ao ponto de adentrar na seara do poder constituinte originário. Dai o confronto entre eles, agora mais constante do que nunca.
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